Intervention de Maître Salfati lors de la Réunion SFAC– région nord du jeudi 18 mars 2004

En matière d’assurance, l’année 2003 a été riche en lois, projets de lois et textes subséquents.

J’en citerai principalement deux, qui feront l’objet de mon intervention :

La loi 2003-706 du 1er août 2003 dite « loi sur la sécurité financière »

Le projet de loi déposé devant le Sénat le 24 juillet 2003 (portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit communautaire en matière de sécurité des produits et en matière d’assurance et de transparence financière).

Deux études qui n’ont a priori aucun lien direct entre elles si ce n’est le fait qu’elles concernent directement le monde de l’assurance et plus particulièrement la responsabilité des intermédiaires en assurance.

I/ L’ARTICLE 80 DE LA LOI DITE DE « SECURITE FINANCIERE »


Préalablement à l’étude de l’article 80, il convient de rappeler les raisons pour lesquelles le législateur a été amené à légiférer.

Il s’agit du problème dit du claim’s made.

Les assureurs avaient l’habitude de garantir tout sinistre à partir du moment où la faute et la réclamation se situaient entre la date de prise d’effet du contrat et sa date de résiliation ou, s’il était prévu une subséquente, à la date de cessation de cette dernière.

Face à de nombreux litiges, dans lesquels les assurés, mis en cause bien après ces dates, se trouvaient privés de garantie, la Cour de Cassation, dans des arrêts de principe à compter de décembre 1990, a estimé que devait être déclarée nulle toute clause d’un contrat d’assurance qui limitait la durée de la garantie par rapport à la durée de la responsabilité encourue par l’assuré pour un fait générateur commis entre la date d’effet et la date d’expiration du contrat d’assurance.

La Cour de Cassation estimait en effet qu’à partir du moment où un assuré avait régulièrement réglé ses primes au titre d’une année, il convenait que l’assureur, quelle que soit la date de la réclamation, prenne en charge tout sinistre consécutif à une faute commise durant cette période.

La Cour de Cassation s’imposait toutefois certaines limites et en particulier de ne pas appliquer cette jurisprudence à partir du moment où un texte de loi prévoyait explicitement l’application du claim’s made.

Face à cette position jurisprudentielle, le monde de l’assurance a voulu réagir.
Ceci a conduit à l’amendement Hunault (l’article 80 de la loi du 1er août 2003).
Voici très brièvement les éléments essentiels de ce texte.
Les risques concernés sont ceux de responsabilité civile.

Dans ce cadre, le législateur a défini le sinistre comme « tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers engageant la responsabilité de l’assuré résultant d’un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations ».

Vous pourrez constater que seule l’expression « fait dommageable » a été retenue, la notion de fait générateur ayant été abandonnée.

Le législateur a défini le fait dommageable comme « celui qui constitue la cause génératrice du dommage ».

Ainsi, un fait dommageable, occasionnant un ensemble de dommages, est un sinistre unique ; une même cause technique entraînant des dommages différents est encore un sinistre unique entraînant l’application d’un même plafond de garantie.

Ceci étant et compte tenu de la position qu’avait adoptée la Cour de Cassation préalablement, le législateur n’a pas voulu revenir totalement aux principes antérieurs.

C’est pourquoi, l’article L 124-5 a été modifié en laissant le choix entre une garantie sur « la base fait dommageable » et une garantie sur la « base réclamation », en fonction des personnes à qui cette garantie est donnée.

S’il s’agit d’une responsabilité non professionnelle (de particulier), celle-ci sera obligatoirement en base « fait dommageable ».

En revanche, si la garantie de la responsabilité couvre une personne physique du fait de son activité professionnelle ou une personne morale, publique ou privée, cette garantie peut être donnée soit sur la base fait dommageable, soit sur la base réclamation (sauf lorsqu’un décret en Conseil d’Etat impose l’un des deux critères).


La loi impose, d’autre part, la reproduction de textes précis dans le contrat d’assurance en fonction de la base choisie.

Si la garantie fait dommageable est particulièrement simple, puisqu’elle couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres dès lors que le fait dommageable survient entre la prise d’effet initiale de la garantie et sa date de résiliation ou d’expiration, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre, la garantie déclenchée par la réclamation fait appel à des mécanismes nettement plus complexes.

Nous développerons ci-après les règles concernant la base réclamation.

Le principe est que la garantie est déclenchée par la réclamation, adressée à l’assuré ou à l’assureur, entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent à sa date de résiliation ou d’expiration.

Le législateur a également voulu que ces contrats prévoient une reprise du passé inconnue.

Le législateur n’a cependant pas précisé cette notion.

Il a chargé la profession d’établir les règles applicables en la matière, ce qui pourra évidemment être une source de discussions.

Le législateur a également imposé une garantie subséquente, postérieure à l’expiration du contrat.
Le texte prévoit que ce délai subséquent ne pourra être inférieur à 5 ans.

Mais déjà, il est prévu que, par décret, cette durée puisse être allongée, en particulier pour des professions réglementées.

Le montant de cette garantie subséquente ne peut être inférieur au plafond de la garantie en vigueur pendant l’année précédant la résiliation du contrat.

Il convient ici de s’arrêter sur cette garantie subséquente.
En effet, la loi parle d’expiration ou de résiliation de la garantie et non du contrat.
Cette nuance a son importance car, même en cas de suppression de garantie par voie d’avenant, la garantie ainsi supprimée bénéficiera de ladite subséquente.
Il semblerait que le législateur a tiré l’enseignement des problèmes largement relayés par la presse et connus dans le monde professionnel sous les termes « bug de l’an 2000, amiante… ».

La suppression immédiate d’une garantie ne sera donc plus valable en base réclamation et ainsi un délai minimum de 5 ans sera donné à l’assuré pour trouver, le cas échéant, une solution au retrait de garantie opéré par les assureurs.

Restait donc à prévoir comment pourraient être amenés à jouer les contrats dans les divers cas pouvant exister et notamment :

la cohabitation d’une subséquente avec souscription d’un nouveau contrat prévoyant la reprise du passé inconnu,

la prise en charge d’un sinistre quand un contrat « base réclamation » succédait à un contrat base « fait dommageable »,

la prise en charge du sinistre quand un contrat « fait dommageable » succédait à un contrat « base réclamation »…

Pour plus amples informations, il convient de s’en rapporter à la notice d’informations qui doit être remise à chaque assuré et qui permet de savoir à quel assureur s’adresser dans ces divers cas.

Pour éviter des explications trop complexes, il sera simplement exposé qu’un des éléments déterminants est la connaissance ou non du fait dommageable au moment du changement de contrat.

Si dans le cadre du présent exposé, nous vous renvoyons au texte prévu par arrêté du 7 novembre 2003, c’est parce que ce texte prévoit la notice d’informations qui doit être remise à chaque assuré.

L’entrée en vigueur de cette loi a eu lieu le 2 novembre 2003.

Ainsi, depuis cette date, les principes exposés s’appliquent, ce qui concrètement veut dire :

pour l’ensemble des particuliers, que les garanties responsabilité civile, quels que soient les textes du contrat, soient données sur la base « fait dommageable »,

pour les professionnels, que la garantie de la responsabilité civile soit donnée conformément aux clauses du contrat puisque le choix de la base existe,

pour toute garantie qui aura été ou sera résiliée postérieurement au 2 novembre 2003, qu’une subséquente de 5 ans existe,

que l’obligation d’informer l’assuré, conformément à l’article A 112 du Code des Assurances, modifié par arrêté du 7 novembre 2003, est désormais en vigueur et s’applique pour tout nouveau contrat souscrit à compter du 2 novembre 2003 ou pour tout contrat renouvelé ou modifié à compter de cette date.

Il est donc très important de vérifier que cette notice a bien été envoyée aux assurés.

Pour conclure ce bref exposé sur l’article 80, je ne peux m’empêcher d’évoquer quelques problèmes pouvant donner lieu à contentieux.

Le premier exemple va concerner la fausse déclaration intentionnelle ou non intentionnelle (article L 113-8 ou L 113-9 du Code des Assurances).

Dans ce cas et dans le cadre d’une succession de contrats, si le nouvel assureur oppose une nullité du contrat souscrit ou l’application d’une règle proportionnelle, est-ce que la subséquente prévue au contrat précédent en base réclamation jouera intégralement ou est-ce que l’assureur pourra prendre prétexte de la fausse déclaration du contrat suivant pour estimer que ceci lui a occasionné un préjudice lui permettant de diminuer en tout ou partie la somme pouvant être mise à sa charge ?

Si la loi prévoit une subséquente en cas de résiliation de la garantie, que va-t-il se passer à partir du moment où l’assuré se voit imposer non pas la cessation d’une garantie particulière mais une diminution du plafond de la garantie ?

Ainsi, la loi ne prévoyant que le principe selon lequel le plafond de la garantie subséquente est celui de la dernière année d‘assurance en procédant à une diminution notable du plafond de garantie, une compagnie d’assurances peut être amenée à vider de sens la notion de garantie subséquente.

Enfin, l’un des dangers pouvant exister pour les assureurs résultant de ces textes est le fait d’être amené à assurer l’activité de toute une vie professionnelle par la souscription d’un seul contrat l’année précédant la retraite.

Prenons en effet l’exemple d’une personne n’ayant fait l’objet d’aucune réclamation et n’ayant jamais été assurée.
Cette personne décide de prendre sa retraite.
Elle souscrit un contrat d’assurance responsabilité civile sur la base réclamation.

A ce titre, ce contrat, de par la loi, reprend le passé inconnu (c’est-à-dire toutes les fautes qui auraient pu être commises durant toute l’activité professionnelle), elle paierait une prime d’un an jusqu’à sa retraite et bénéficierait également d’une subséquente d’un minimum de 5 ans.

En allant plus loin, si elle ne payait pas sa prime, elle bénéficierait cependant d’une subséquente puisque le contrat existant, la garantie cesserait du fait de la mise en demeure pour non paiement de prime et par application stricto sensu du texte de loi, la garantie subséquente serait automatiquement mise en place.

Ainsi, de beaux jours existent encore pour les juristes, qu’ils soient juristes d’entreprise, Avocats ou Magistrats.


II/ LA DIRECTIVE EUROPEENNE SUR L’INTERMEDIATION ET LE PROJET DE LOI FRANÇAIS


La directive 2002/92/CE du Parlement Européen du Conseil du 9 décembre 2002 concernant l’intermédiation en assurance prévoit que cette directive doit être transcrite avant le 15 janvier 2005 au plus tard en France.

Un projet de loi en ce sens a été déposé devant le Sénat le 24 juillet 2003.
A ce jour, les discussions n’ont pas débuté. C’est pourquoi, il est préférable d’analyser la directive européenne qui est la base minimum sur laquelle le projet de loi français devra être élaboré.

Reprenons les principaux chapitres en tentant d’extraire les éléments les plus importants concernant la profession d’intermédiaire.

Le chapitre 1er concerne le champ d’application et les définitions.


L’article 2 ne permet d’exclure du champ d’application que certaines personnes cumulant des conditions très précises et limitatives. Il en résulte qu’aujourd’hui les personnes concernées par la directive ne sont pas exclusivement les agents généraux et les courtiers d’assurances.

A tel point que si l’on prend connaissance de l’article 2.3 qui définit l’activité « d’intermédiation en assurance », celle-ci concerne « toute activité consistant à présenter ou à proposer des contrats d’assurances ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion ou à les conclure ou à contribuer à leur gestion ou à leur exécution, notamment en cas de sinistre ».

On constate ainsi que rentrent dans le champ des intermédiaires d’assurances les personnes ne proposant pas les contrats d’assurances mais qui seraient amenées à simplement gérer les sinistres.


Le chapitre 2 concerne les conditions d’immatriculation.

Les principales mesures que l’on peut dégager à la lecture de ce texte sont les suivantes :

une immatriculation obligatoire,

la mise en place d’un registre unique permettant aux assurés une consultation aisée,

la souscription d’une assurance obligatoire de responsabilité civile,

l’existence de garantie suffisante permettant de protéger les clients contre l’incapacité de l’intermédiaire d’assurance de transférer la prime à l’entreprise d’assurance ou de transférer le montant de l’indemnisation ou d’une ristourne de prime aux assurés (cette mesure pouvant prendre plusieurs formes et particulièrement celle existant aujourd’hui en France dans le cadre des articles L 530-1 et suivants du Code des Assurances (garantie financière),

la création de procédures pour déposer plainte contre l’intermédiaire ou pour régler, d’une façon extra-judiciaire, les litiges.

Ce dernier point est particulièrement important puisque nous verrons que l’intermédiaire sera obligé d’informer le client sur les modalités selon lesquelles ce dernier peut déposer plainte à son encontre.

De plus, la volonté est aujourd’hui marquée de procéder à des règlements extra-judiciaires des litiges afin de désencombrer les Tribunaux et de permettre ainsi aux assurés d’obtenir une décision rapide concernant les litiges pouvant les opposer aux compagnies d’assurances.

Il convient de noter ici que le projet de loi déposé devant le Sénat n’est pas très précis quant à ces deux derniers points.


Le chapitre 3, le plus important pour les courtiers d’assurances, concerne plus précisément les informations à fournir par les intermédiaires.

Avant la conclusion d’un premier contrat ou à l’occasion de sa modification ou de son renouvellement, l’intermédiaire doit se présenter et indiquer comment il se positionne dans le cadre de la distribution des contrats d’assurances.

Se présenter, c’est-à-dire indiquer son identité et son adresse, le registre dans lequel il est inscrit et les participations qu’il pourrait détenir dans une compagnies d’assurances.

Il doit également indiquer les procédures permettant aux clients et aux autres intéressés de déposer plainte contre lui et éventuellement les procédures extra-judiciaires pouvant être mises en place.

Une fois cette présentation faite, il doit indiquer au client, en ce qui concerne le contrat fourni :

s’il fonde ses conseils sur l’obligation d’analyse impartiale (à savoir sur l’analyse d’un nombre suffisant de contrats d’assurances offerts sur le marché, de façon à pouvoir recommander, en fonction de critères professionnels, le contrat d’assurance qui serait adapté aux besoins du client),

s’il est soumis à une obligation contractuelle de travailler dans le secteur de l’intermédiation en assurance, exclusivement avec une ou plusieurs entreprises d’assurances (dans ce cas, il communique, à la demande du client, le nom des entreprises d’assurances),

s’il n’est pas soumis à l’obligation contractuelle de travailler dans le secteur de l’intermédiation en assurance exclusivement avec une ou plusieurs entreprises d’assurances et, s’il ne fonde pas ses conseils sur l’obligation d’analyse impartiale, il doit communiquer, à la demande du client, le nom des entreprises d’assurances avec lesquelles il peut travailler et travaille.
Etant ici indiqué que ces informations ne sont fournies qu’à la demande du client mais que l’intermédiaire, dans ce cas, doit informer le client du droit dont il dispose de solliciter ces informations.

Enfin, sur le contrat lui-même, l’intermédiaire d’assurance doit, sur la base des informations fournies par le client, dégager les exigences et les besoins de ce dernier et expliciter les raisons qui motivent le conseil donné et le contrat proposé.

Une nuance a toutefois été apportée car ces précisions sont modulées en fonction de la complexité du contrat d’assurance proposé et ne sont pas prescrites si l’intermédiaire intervient dans le cadre de la couverture de grands risques.

Bien évidemment, reste le problème de la preuve.

Il a été prévu que ces informations devaient être communiquées sur papier ou sur tout autre support durable, disponible et accessible au client, avec clarté et exactitude, d’une manière compréhensible par le client et dans la langue officielle de l’état membre de l’engagement ou dans toute autre langue convenue par les parties.

Ce texte n’a pas oublié les cas d’urgence, telle que la couverture immédiate ou la vente par téléphone.

Dans ces cas, ces informations ne pouvant être fournies avant la conclusion du contrat, elles devront être immédiatement fournies après cette conclusion.

Ce texte, rappelons-le, doit être transcrit en droit français avant le 15 janvier 2005.
Dans le cas contraire, cette directive communautaire s’imposerait aux Magistrats.

Peut-on en conclure que ce texte est une aggravation pour la profession d’intermédiaire en assurance ?
Je ne le pense pas car, en réalité, il tend à clarifier les procédures applicables entre intermédiaire et client.
Un grand nombre de contentieux résultait du fait qu’aujourd’hui c’est au professionnel, à savoir l’intermédiaire, de prouver le conseil donné.

Or, l’habitude avait été prise, de par le passé, de donner souvent des informations ou des conseils verbalement, empêchant l’intermédiaire de rapporter la preuve qui était mise à sa charge.

Par adoption de procédures à travers le rôle que pourraient jouer les Syndicats professionnels, il sera plus aisé à l’intermédiaire de rapporter la preuve de l’information et du conseil donné.

Le client, pour sa part, tout comme il avait l’obligation de lire son contrat, aura l’obligation de vérifier que l’analyse de ses besoins correspond bien aux informations par lui données et au souhait de garantie qu’il a émis compte tenu des primes qu’il est prêt à accepter.

Certes, durant les premières années, ce changement radical donnera lieu à des discussions et à l’apparition de divers problèmes mais, à moyen et long terme, cette loi renforçant le professionnalisme dans l’intermédiation, permettra, d’une part, d’opérer une sélection nécessaire chez les professionnels et, d’autre part, de permettre à chacun d’eux d’affiner très précisément l’analyse et de contrôler de la sorte également l’analyse qui pourrait être faite par leur préposé.